La difesa del concepito in diritto romano

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diritto romano

Il diritto è, per i giuristi romani, constitutum hominum causa, cioè «costituito per gli uomini»: così affermava il giureconsulto Ermogeniano, riportato nel primo libro dei Digesta, raccolta di responsi giuridici effettuata dall’Imperatore Giustiniano.

Ma chi è che può essere ricompreso tra gli uomini? Oltre agli homines in carne ed ossa, in diritto romano sono considerati uomini anche i nascituri concepiti.

All’interno dei Digesta troviamo una terminologia concreta e semplice per indicare il concepito: «chi è nell’utero» (qui in utero est), «è tra le cose esistenti» (in rebus est), «è in natura» (in rerum natura est), è definito «uomo» (homo).

Questi termini sono estranei alle moderne astrazioni, quali ad esempio quella di «feto» contrapposto a quella di «persona», che invece allontano «chi è nell’utero» dalle res humanae, dalle «cose umane». Infatti, tutte le volte in cui i giuristi romani usano termini concreti come partus, venter, portior ventris si vuole sono specificare la naturalità e quindi l’esistenza di chi è nell’utero, che è uomo in quanto è tra le «cose umane».

In diritto romano vi è quindi una stretta connessione tra le nozioni di homines  e di qui in utero est. Ed è per questo che il diritto è costituito anche per lui.

Solo per citare qualche norma a sua protezione e vantaggio: qui in utero est è sempre considerato come se fosse nato (in rebus humanis esse) quando si tratti del suo vantaggio, commodum (Paolo in D. 1, 5, 7); qui in utero est è considerato avente una vita autonoma rispetto a quella della madre tanto che una legge del periodo regio vietava di seppellire la donna morta in stato di gravidanza, prima che fosse estratto il partus, e chi vi avesse contravvenuto si considerava «aver distrutto una speranza di vita» (Marcello in D. 11, 8, 2);  l’esecuzione della pena capitale contro una donna incinta deve essere differita ad un momento successivo al parto e la stessa non può essere sottoposta ad interrogatorio (Ulpiano in D. 1, 5, 18 e D. 48, 19, 3); lo status di libero e cittadino viene attribuito prendendo in considerazione il momento del concepimento ovvero, se più favorevole, qualunque momento tra concepimento e nascita (Marciano in D. 1, 5, 5, 2); l’accusa di adulterio contro la donna incinta deve essere differita affinché non si arrechi alcun danno al nato (Paolo in D. 37, 9, 8); l’aborto volontario è punito a partire dal II sec. d. C. con l’esilio della donna (Ulpiano in D. 48, 8, 8).

Non solo si tutela la vita del concepito, essendo, tra lui e la madre, egli il soggetto più debole, ma vengono presi in considerazione anche gli interessi della cosa pubblica, dimostrando che il preteso individualismo del diritto romano è una stupida leggenda ottocentesca: si legge infatti in Ulpiano che «il pretore – magistrato che dava tutela giudiziale – deve venire in aiuto anche del concepito, tanto più che la sua causa è da favorirsi più che quella del fanciullo: il concepito infatti viene favorito affinché venga alla luce, il fanciullo affinché sia introdotto nella famiglia; questo concepito infatti si deve alimentare perché nasce non solo per il genitore, cui si dice appartenere, ma anche per la res publica».